医疗行为具备高度救济性、高度风险性、高度专业性的特质。在类罪设置方面“，风险公共卫生罪”的所有罪名应该从“妨害社会管理秩序罪”之中离别出来，列入“风险公共安全罪”之中。增加医疗机构为“医疗事故罪”的犯罪主体，或有利于医疗机构的自律，降低医疗事故的发生。在刑事责任方面，宜设立前科消灭规范，增设资格刑和罚金刑。在刑事程序方面，宜鼓励刑事和解，并设立暂缓起诉规范。

医疗过失 前科消灭 风险社会 暂缓起诉。

医疗范围的过失犯罪并不是普通的过失犯罪，主如果由于行为人具备特殊身份，是救死扶伤的医务职员。可见，医疗过失是业务过失。一方面，尽管只可能构成过失犯罪，但因为医疗行为直接用途于病人的生命和健康，并且是大家需要同意的治疗活动，所以，其社会风险性显而易见。

其次，大家都知道，医疗行为具备高度救济性、高度风险性、高度专业性的特质，在维护病人合法权益的同时，也务必考虑医疗职员和医疗机构的利益。因此，怎么样平衡大众病人、医务职员、医疗机构三者的利益关系，是一个在法治的、和谐的、风险的社会之中极富现实性和挑战性的课题。在世界范围内，业务过失犯罪在整个过失犯罪中占有相当大的比重。因此，在立法层面，无论就国内刑法，抑或境外刑法而言，医疗过失犯罪是医事犯罪的核心组成部分。境外刑法多以业务过失致人重伤、死亡犯罪来认定医疗过失行为。国内中国大陆刑法规定了医疗事故罪，但却存在法益归属不准、刑罚设置单调的缺点。在理论研究方面，德国、日本已经形成了规模，并具备相当的深度。在风险社会下、在新兴的生命科技的浪潮中，国内中国大陆的研究尚需要深入，以期形成科学的、和谐的罪责刑体系，并可以解决很多冲突，尽可能防止出现医患关系高度紧张的局面。因此，笔者以为，应该对罪刑的配置和刑事程序进行如下改良。

1、罪的改良。

（一）调整类罪的设置。

大家了解，在中国大陆现行刑法典之中“，风险公共卫生罪”

是归是“妨害社会管理秩序罪”的。但，笔者觉得，该类罪涉及的所有罪名应该从“妨害社会管理秩序罪”之中离别出来，列入“风险公共安全罪”之中，缘由如下：一则，从罪名上来看，上述犯罪主要侵犯的是公民的生命权和健康权，即涉及不特定多数人的生命和健康安全，而非“社会管理秩序”，由于“妨害社会管理秩序罪”这些罪的法益多表现为国家正常的管理活动，故该法益没办法有效地涵盖“不特定多数人的生命和健康安全”。二则，在现代的风险社会之中，公共卫生范围的风险尤为突出，紧急地风险和威胁了公民的生命和健康。笔者觉得，将上述犯罪置于“妨害社会管理秩序罪”之下，并不可以明确、明确地向公民宣告，什么行为是刑法所禁止的。试想，假如公民不了解自己已经被犯罪行为所侵害，公民就可能不会去举报，进而没办法得到刑法的救济。

缘由就是，在普通人的知识里面“，妨害社会管理秩序”是侵犯国家利益的行为，好像和公民的生命权、健康权没多大关联。

（二）扩充犯罪主体的范围。

在实践中，较为容易见到的医患纠纷是因医疗事故引起的。而病人及其家属一般不只对当值医务职员的行为有异议，而且对医疗机构的负责人的处置行为也有质疑，由于医疗机构的负责人在医疗事故中时常饰演指挥者的角色，或者存在监督过失的行为。换句话说，即使医疗机构的负责人存在监督过失，医疗机构也不会承担刑事责任，即不会被处以罚金刑。缘由就是，依据国内中国大陆刑法第30条的规定，单位犯罪需要由刑法分则明文规定。所以，医疗机构不只不承担医疗事故罪的刑事责任，也不承担过失致人死亡罪的刑事责任。但，这种结果是不是合理呢？非常明显，医疗机构负责人的行为是代表医疗机构的，发生了医疗事故之后，只处罚负责人，事实上是等于将单位的责任转嫁给个人承担。假如增加医疗机构为“医疗事故罪”的犯罪主体，或有利于医疗机构的自律，降低医疗事故的发生。

（三）打造前科消灭规范。

关于前科消灭规范的定义，国内的刑事法律并未规定。在理论界，较为适合的界定是，前科消灭是指过去受过法院有罪宣告或被断定有罪的人在拥有法定条件时，国家抹消其犯罪记录，使其在规范上的不利益状况消失，恢复正常法律地位的一种刑事规范[1]。

笔者觉得，对于医疗过失行为，一方面，需要保留犯罪和刑罚，即当严则严，毕竟医疗行为掌控了公民的生命和健康，需要严密医疗过失犯罪的刑事法网，这是人权保障的题中应有之义。其次，也有必要给一部分满足消灭前科条件的医务职员探寻出口，防止给这部分医务职员导致巨大的心理恐慌，给医疗卫生事业的健康进步导致冲击。因此，打造医务职员犯罪前科消灭规范是必要的，对符合肯定条件且没现实危险的医务职员，允许其戴罪立功。确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。这便是当宽则宽的体现。当然，打造前科消灭规范还有如下的原因：

第一，国内刑法中实则存在前科消灭规范。刑法第四百四十九条规定，“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”换句话说，这是内生于国内刑法典的，并无需通过法律移植等渠道从境外引进。既然，国内有土壤，为什么不适度地进行开辟？

第二，医疗行为的特殊危险性。医疗风险是现代风险社会之中无法避免的一个部分，正如德国著名社会学家乌尔里希·贝克倡导“：这不是外在的风险，而是在每一个人的日常和各种不一样的规范中内生的风险”[2]。大家都知道，医疗行为面对的是未知的后果，即对于病人是不是可以治愈、是不是可以抢救成功等，医务职员没100%的把握，这是医疗行为的特殊性所致。应该说，正当的、适当的医疗风险是被允许的危险，好似交通风险一般。

第三，祛除标签效应，创造勉励机制。国内中国大陆刑法第一百条规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不能隐瞒。”这说明犯罪前科是需要如实汇报的。毋庸置疑，一旦医师被认定为犯罪，则对其职业生涯将是毁灭性的冲击。然而，医师的医疗行为具备高度的专业性，也具备人身附属性，对于那些一贯表现好的初犯、偶犯和因受害人过错等形成过失犯罪的行为人，可以尝试适用前科消灭规范，不仅能够使其更好地回归社会，也能勉励其在工作中戴罪立功，给社会创造价值。从功利主义的视角来看，与其让医师在监狱中服刑，不如让他在病房中救死扶伤。可见，这种机制的创建能达到双赢的成效。

2、刑罚的改良。

（一）增设资格刑。

中国大陆刑法典规定，医疗事故罪的刑罚为短期自由刑，即三年以下有期徒刑或者拘役。可见，此罪的刑罚只有主刑，没附加刑。有学者指出，此罪法定刑幅度较低，不只紧急违背了业务过失重于普通过失的原则，而且比其他业务过失也偏低[3]。笔者以为，与其说立法者没发现这个问题，倒不如说立法者是有意为之，大概是综合权衡和考量了医疗行为的风险性和救治性之后设置的刑期。

因为过失犯罪的处罚常见较轻，并且附加刑可以独立适用，故增设资格刑以解决医疗过失的问题，不失为一个良方。值得注意的是，第一，资格刑的适用范围应该有限定。譬如，初犯、偶犯和因受害人过错等导致过失的行为人，假如情节较轻的，以不适用资格刑为宜。对于有多次医疗过失的行为人，适用资格刑较为适合。第二，被剥夺资格是附有肯定期限的，该期限视医疗过失行为的情节、风险结果与行为人的人身危险性而定。第三，打造起医务职员资格复效规范，即当犯罪人拥有法定条件时，可以减免其资格刑，这或有利于犯罪人的改造。

（二）增设罚金刑。

可以说，增加罚金刑也是立法者较好的选择。试想，假如增设了医务职员和医疗机构的罚金刑，与医务职员和医疗机构的经济利益直接挂钩，能更好地促进医务职员和医疗机构的负责人全心全意地履行职责，从而更有效地预防医疗事故的发生。

3、刑事程序的改良。

（一）鼓励刑事和解。

经济剖析法学觉得，每一个有理性的人在选择行为方法的时候都会坚持付出少而回报高的原则。医疗过失适用刑事和解规范，能获得较好的社会效应：一方面，彰显刑法谦抑性的节省理念。以最少的刑法资源投入，获得最大的效益。其次，一举多得，达成“多赢”的局面。第一，对于被害人而言，可以通过和解协议的达成，获得相当的赔偿和补偿，为被害人及其家属的生活提供保障。第二，对于行为人而言，可以争取出罪或者罪轻的处置结果，对其自己和家属的损害可以降到最低，也有机会继续救死扶伤。最后，对于国家而言，可以节省司法本钱，无疑能达成法律成效与社会成效的统一。

（二）设立暂缓起诉规范。

所谓暂缓起诉，指的是检察机关综合犯罪人的状况及犯罪后的表现，觉得以暂不提起公诉为宜的，可以暂缓提起公诉，并为被暂缓起诉人设定相应的义务，假如被暂缓起诉人在法定的考验期间内，没违背法概念务，则考验期限届满，检察机关就作出不起诉决定；假如违背义务，检察机关则立即提起公诉[4]。国内中国大陆的刑事诉讼法并未规定暂缓起诉规范，只不过规定了起诉与不起诉规范。换言之，起诉与不起诉均是法定的。然而，在司法实践中，武汉、山东、上海、长春、抚顺、南京等地已经纷纷尝试了暂缓起诉的规范[5]。这就意味着，司法实践已经对法定的起诉与不起诉规范有所发展，现行的刑事诉讼法已经滞后了。

从价值取向上而言，暂缓起诉规范正好契合了现代刑事法治的根基———最后方法原则，即非犯罪化、非刑罚化和轻刑化，也贯彻了宽严相济的刑事政策，还是恢复性司法的要紧内容之一。既然这样，在刑事诉讼法之中，设置该项规范也就顺理成章，以使其拥有合法性，从而为医务职员的戴罪立功创造条件。

4、结语。

大家生活在一个追求和谐，却处处充满风险的社会，有些风险是人类理应容忍和承受的，如正当医疗行为随着的风险；有些风险却是不被允许的风险，如因为重大的医疗过失致使的风险。虽然重大过失不被允许，但鉴于医疗活动的矛盾性（风险性和救治性），出于对社会公共利益的考量，对一些初犯、偶犯和因受害人过错等导致过失的、且无人身危险性的行为人来讲，适合地给予宽容的待遇，是利大于弊的。试想，假如刑法对于这个特殊的行业过于苛刻的话，会促进医学生在就业时回避外科、妇产科等风险较高的科室，不只导致人才的浪费，最后而言，也并不是人民之福。假如医疗过失的罪刑设置不完备的话，不只被害人及其家属得不到准时的抚慰和赔偿，也会促进医务职员隐瞒医疗活动的真相，长此以往，势必制造更大的悲剧。

参考文献：

［1］马长生，彭新林。关于国内刑事政策改革的一点构想———论社会主义法制理念下的前科消灭规范［J］。法学，2007（2）：60.

［2］［德］乌尔里希·贝克著，刘宁宁，沈天霄编译。风险社会政治学［J］。马克思主义与现实，2005（3）：42.

［3］李川，解永照。医疗事故罪的法定刑研究［J］。四川警官高等专科学校学报，2006（3）：
13-19.

［4］万毅。刑事不起诉规范改革若干问题研究［J］。政法平台，2004（6）：99-108.

［5］全莉。暂缓起诉规范之价值及构建［EB］。http://gxjc.gov.cn/article.php?articleid=142.